从曹操杀吕伯奢论正当防卫

正当防卫，作为公权力不能及时有效介入时，公民为保护合法权益而进行私力救济的重要手段，在近现代各国的刑法中均有专门规定。

近两年来，从“于欢故意伤害案”到“昆山反杀案”，均引起社会广泛关注，如何正确理解并适用正当防卫制度，成为司法实务界和理论界热议的话题。

笔者试图以《三国演义》中曹操杀吕伯奢的故事为案例原型，对我国正当防卫制度中存在的一些争议较大的问题作简要解读。

01 正当防卫

原著：曹操与陈宫在吕伯奢家中坐久，忽闻庄后有磨刀之声，误以为伯奢家人欲“缚而杀之”，遂与陈宫拔剑直入，一连杀死八口。搜至厨下，却见缚一猪欲杀，才知误杀好人。

问：曹操是否成立正当防卫？

我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

据此，成立正当防卫，必须同时具备以下条件：

防卫起因—存在不法侵害；

防卫时间—不法侵害正在进行；

防卫对象—针对不法侵害人本人；

防卫意图—行为人具有防卫意识。

同时，该条第二款对防卫限度作了规定—不能超过必要限度造成重大损害。

何为不法侵害？

传统观点认为，不法侵害是指侵害性质严重、程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的行为。

我们认为，正当防卫中的不法，不同于符合犯罪构成要件意义上的不法，应当包括犯罪行为和违法行为，既包括实害行为也包括危险行为。不法侵害属于犯罪行为还是一般违法行为，往往要等到危害后果发生才能确定。

一方面，不能苛求防卫人在紧急情况下，还能客观冷静地对二者作出区分。另一方面，如果被侵害人必须等到不法侵害的后果发生并对行为的性质判断后再进行防卫，正当防卫的价值将无法实现，被侵害人的合法利益也得不到保障。

何为不法侵害正在进行？

正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束。

不法侵害的开始、结束应当与刑法中犯罪行为的着手、既遂有所区别。后者侧重对可罚性行为所处阶段的甄别，而前者强调的是对防卫者利益的保护。

我们认为，判断不法侵害是否正在进行，应采取综合说，原则上宜以行为人着手实施侵害行为为准，但当法益面临紧迫危险时，亦应认定为“正在进行”。

回到曹操杀吕伯奢案，客观上并不存在现实的不法侵害，吕伯奢家人的磨刀行为既不违法更不构成犯罪，曹操仅因听到磨刀声即进行“防卫”，乃假想防卫，系事实认识错误，不构成正当防卫。

02 防卫过当

如果我们对曹操杀吕伯奢案稍作修改：曹操与陈宫在吕伯奢家中坐久，忽伯奢带四名家人持棍棒至，将操与宫困于屋中围殴之，曹操遂与陈宫拔剑反击，致二人轻伤，三人重伤。

问：曹操、陈宫是否防卫过当？

《刑法》第二十条第二款对“防卫过当”作了一般规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

关于防卫过当，理论上存在双重条件说和单一条件说两种观点。

通说认为，认定防卫过当应坚持双重条件说，即防卫行为超过必要限度且造成重大损害。

换言之，仅超过必要限度，未造成重大损害时，不成立防卫过当；未超过必要限度，仅造成重大损害时，亦不成立防卫过当。

司法实践中出现了只要发生重大损害即认为防卫行为超过必要限度的误区,这种“对等武装”“唯结果论”的倾向不当限缩了正当防卫的适用范围，应予重新检视。

如前述案例中，虽然曹操和陈宫持剑反击造成了二人轻伤、三人重伤的重大损害结果，但是综合考虑双方力量对比、客观环境和形势，其二人的行为均未明显超过必要限度，不构成防卫过当，属于正当防卫。

最高法院原副院长沈德咏曾指出，对防卫限度的判断，不仅要全面整体考量，还要设身处地为防卫人考量。如此，方能体现正当防卫“以正对不正”的实质，激活正当防卫制度在司法实务中的适用。

03 特殊防卫

如果对曹操杀吕伯奢案再作修改：曹操与陈宫在吕伯奢家中坐久，忽伯奢至，先施以拳脚。曹操左右闪避，后吕伯奢拔剑击其后，曹操遂持剑反刺致吕伯奢死亡。

问：吕伯奢的行为是否属于“行凶”？曹操是否构成特殊防卫？

《刑法》第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

该款即刑法对“特殊防卫”的规定。其中，理论界主要对“行凶”的理解，存在不同观点。我们认为，由于该款以列举的方式对侵害行为进行了限定，并将 “行凶”与杀人、抢劫等行为并列。

因此，行凶行为必然是暴力犯罪，而且暴力的严重程度应当与杀人、抢劫、强奸等行为相当，使他人的人身安全陷入现实的危险。

这一场景下，虽然行为人的主观故意尚未通过客观的暴力行为表现出来，或者仅持概括的故意实施暴力行为，但如果可以从暴力程度、危险程度等确定给他人的人身安全带来危险，均应当认定为“行凶”。

案例中，吕伯奢对曹操施以拳脚，尚可说不法侵害的程度未上升到严重暴力的程度，但其后持剑击打曹操背部的行为，应当认定为“行凶”。虽然吕伯奢暂且仅击打曹的背部，但利剑属于管制刀具，本身即具有危险性。同时，吕伯奢已经将剑拔出，对曹操的人身安全已然产生现实的、紧迫的危险。站在防卫人的视角，根据社会一般人的理解，曹操持剑反击的行为是在当时情境下做出的合理防卫手段，成立特殊防卫。因此，其对吕伯奢的死亡不负刑事责任。

此外，司法实务中，互殴行为能否成立正当防卫，亦应结合具体的案情进行判断，而不能一刀切地排除互殴适用正当防卫的可能。

笔者通过对最高法院、最高检察院相继发布的指导案例梳理，归纳出以下几点：

首先，合意互殴中，反击对方的行为不能成立正当防卫。互殴的双方主观上具有的是斗殴的意图而缺乏防卫的意图，客观上均实施了与他人斗殴的不法侵害，双方的故意伤害行为不具有防卫性质，故不能成立正当防卫。

其次，事前无约架斗殴意图，使用随身携带的刀具防卫不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫产生影响的并非防卫人是否携带工具，而是防卫人主观上是否存在侵害他人的故意。在此情况下，只要防卫人的行为具有正当性，其随身携带刀具的行为不能成为阻却其成立正当防卫的事由。

最后，应当注意区分停止斗殴与打斗过程中双方力量转换而发生的阶段性停止。在停止斗殴的情况下，一方突然发动攻击，另一方基于防卫意图进行反抗的，属于对现实的不法侵害进行的正常反击，应当认定为正当防卫；而在互殴行为未彻底终止的情况下，从整体上看不法侵害一直存续，此时对对方的攻击进行反击，不能视为正当防卫。

小编经过学习，收获如下：

1.起因：存在不法侵害；

2.时间：不法侵害正在进行；

3.对象：针对不法侵害人本人；

4.意图：行为人具有防卫意识；

5.限度：不能超过必要限度造成重大损害。

《刑法》第二十条第一款、第二款

曹、陈闻磨刀声杀吕家8人，系假想防卫，不构成正当防卫

双重说：防卫行为超过必要限度且造成重大损害

《刑法》第二十条第二款

吕家4人持棍棒围殴曹、陈，曹、陈持剑反击致对方2人轻伤、3人重伤，属正当防卫

正在进行暴力犯罪：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的行为

《刑法》第二十条第三款

吕对曹施以拳脚，非暴力；持剑击打，构成行凶，曹持剑反击致吕死，构成特殊防卫

1.合意互殴中，反击对方的行为不能成立正当防卫。因双方主观上具有斗殴意图而缺乏防卫意图，客观上均实施了与他人斗殴的不法侵害。

2.事前无约架斗殴意图，使用随身携带的刀具防卫不影响正当防卫的认定。

3.区分停止斗殴与打斗过程中双方力量转换而发生的阶段性停止。

编辑：朱 琳

排版：孙 丽

审核：刘 畅

来源：“上海二中院”微信公众号